jueves, 24 de septiembre de 2015

El Control Difuso Judicial y la Percepción Ciudadana

La ciudadanía en general no verifica de manera ordinaria los cambios jurídicos (algunos los calificarían de estructurales) que han venido aconteciendo en los últimos tiempos. Incluso, mientras no le afecte al individuo, quizá ni atención mínima le pone al tema.

Y eso es normal por un lado, comprensible dada las condiciones de la vida diaria y quizá una de las vertientes a discutir en un plano de la necesidad de mayor participación ciudadana.

Sin embargo, no pueden dejar de destacar elementos que incluso puedan llegar a cambiar el rumbo de acciones individuales de cada miembro de la población, derivado de los cambios legales aducidos.

Hay muchos de estos cambios ocurridos recientemente, pero uno de los que destacan más ampliamente por su alcance a prácticamente toda la población en alguna u otra dimensión, son la nueva forma de resolver controversias sociales, por parte de un presunto tercero imparcial; esto es, resolver juicios por un Juez.

Antes, un Juez que no fuera constitucional, únicamente podía usar la Ley de su competencia para interpretar los acontecimientos expuestos por las partes, para brindar una solución al conflicto. Quizá ello implicaba el uso incluso hasta de la costumbre, pero solo si la Ley correspondiente lo autorizaba. Si alguna de las partes en conflicto, consideraba que alguna fase del juicio o la resolución final le afectaba en sus derechos fundamentales, entonces tenía que buscar en otra instancia superior, la corrección respectiva.

Hoy en día, con el nuevo Control Difuso de la Convencionalidad y Constitucionalidad de la Ley, basado en el modificado Artículo 1 de la Constitución, encontramos un cambio de paradigma, que requiere juzgadores más preparados y dispuestos a aleccionarse en un mundo de normas mucho más amplio, pues ese rimbombante nombre básicamente le obliga a cualquier Juez, a resolver no solo con la Ley que le corresponda, sino incluso en contra de esta si la misma se contrapone con la Constitución o incluso un Tratado Internacional en el que México tenga vínculo. Por lo que la cantidad de información para resolver, se le ha multiplicado de manera por demás relevante.

Para colmo, ya no bajo la noción de un sistema legislativo absolutamente cerrado, donde solo el imperio de la Ley propia era aplicable. Ahora, normas formuladas en otros Países, y acordadas y legisladas por el gobierno mexicano como Tratados Internacionales, tendrán un impacto más directo y rápido en las resoluciones de los tribunales mexicanos.

Éste cambio se destaca positivo, ya que habrá resoluciones mucho mejor fundamentadas. Claro, implica mucho trabajo que realizar, no solo por los jueces y funcionarios del Tribunal, sino por los abogados que representan los intereses de esos individuos en conflicto, miembros de la población.

Y probablemente esa ciudadanía continúe sin apreciar con detenimiento las ventajas del nuevo esquema de solución de conflictos que le sanciona su conducta; pues incluso éste cambio no garantiza mayor celeridad en las resoluciones. Pero mientras sean más cercanas las resoluciones a las expectativas de justicia (por naturaleza irracionales y subjetivas pero definitivamente evolutivas), entonces, esa población, contará con un mejor sistema jurídico, y quizá, se encuentre más satisfecha del mismo, en cierta medida.

viernes, 4 de septiembre de 2015

Programa Solo Negocios Radio del 03 de septiembre de 2015.

Entrevista con el Ing. Abiel Carrillo, empresario de Grupo Impulso, con quien platicamos sobre el tema "Premio Impulse la Innovación". Enlace: https://lnkd.in/ebBHQpW [Código interno: SNR-150904]

jueves, 9 de julio de 2015

Grecia, Mucho por Aprender de Esta Terrible Crisis

Grecia, Mucho por Aprender de Esta Terrible Crisis


Introducción

Grecia se encuentra en una situación relativamente conocida por México. Al menos en cuanto a la mora de pago de servicio de deuda, ya vivimos ese escenario en 1982, cuando el gobierno mexicano decidió unilateralmente, y por no tener cómo, no pagar su servicio de deuda (esto es, el pago de intereses sobre la deuda contratada).

Sin embargo, las condiciones para que Grecia haya llegado a donde se encuentra, no pueden ser sintetizadas en un escrito y menos dirigir la culpabilidad a un solo ente, sea el gobierno, sea la Troika (el grupo conformado por La Comunidad Europea, el FMI y el Banco Central Europeo), o incluso el pueblo Greco. 

Deuda y Origen

Pero, aporto unas ideas al respecto. Grecia accedió a la Unión Europea, a la moneda Euro y al financiamiento correspondiente, según hallazgos documentales en 2010, por medio de sesgos en su información económica, cuestión que en cierta medida también es culpa de la propia Unión Europea, por no corroborar información que debía conocer.

Pero la realidad, independientemente del(los) culpable(s), es que Grecia está en recesión, en crisis y a punto de reventar una crisis internacional, por lo que se deben tomar medidas adecuadas para no solo permitirle pagar su deuda, sino exaltar su capacidad económica, para que simultáneamente, salga de la recesión y comience una pendiente de expansión, evitando problemas a terceros lejanos (ejemplo, México).

Y es que el problema no es solo para los acreedores. Se considera que si hay una deuda, y no se paga, el afectado es el acreedor. Y se cree que el acreedor es un ente millonario, que no tendrá gran afectación, si no recibe su pago del préstamo previamente otorgado. Pero esto no es así. Los préstamos, con énfasis, de instituciones financieras privadas, son recursos que provienen de los ahorros de gente común, que incluso quizá ni siquiera sepa dónde ni a quién financia (por ejemplo, los recursos de los fondos para el retiro, como en México Afores, en EE.UU.A., 401K, entre otros medios), y cuando provienen de instituciones financieras públicas, pues el recurso es de los contribuyentes de cada Nación acreedora.

Dado lo anterior, la afectación de impago se crece de manera exponencial y derivado de la integración global, pues la afectación llega a otras naciones. Para colmo, derivado de dicha integración global, la caída de un ente, regularmente puede provocar la caída de otro y otro y otro, provocando un efecto dominó, al que al menos tenemos memoria en los últimos 30 años (efecto tequila 1995, efecto dragón 1997, etc.)

Por ende, la crisis Greca, nos pega a los mexicanos directa e indirectamente. Y derivado de que México es un País en desarrollo, con límites en su capacidad de cobertura económica, de productividad y con algo de deuda en sus finanzas, pues básicamente los golpes son más resentidos aquí.

Ejemplos de Razones de Crisis Griega

Productividad.

Pero qué ocurre con Grecia, por ejemplo en términos laborales. Sucede que Grecia es el tercer país con más horas trabajadas (tristemente, México es el primero), según éste registro del World Economic Forum. Pero entonces, ¿por qué trabajando tanto, tienen tantos problemas?

Respuesta simple, la cantidad de trabajo no es relevante, respecto la capacidad de productividad que se imprime en cada hora-hombre de trabajo. Esto es, qué tan productivo resulta ese individuo que trabaja, respecto dichas horas trabajadas. Ni los grecos, y para el caso los mexicanos, tenemos grados de productividad relevante, cuando el indicador laboral tiene adheridos elementos, propiamente de productividad... eficiencia (más con menos) y eficacia (cumplimiento).

Gasto Público.

Por otra parte, de manera populista, el gobierno Greco ha venido gastando más de lo que genera, obvio en impuestos y derechos de actividades estatales. ¿Con qué? Esencialmente con deuda; la cual ha obtenido de manera regular como cualquier País, pero también de manera extraordinaria, como un miembro de la Unión Europea, que con una economía en desarrollo, requirió como otras naciones, apoyos extraordinarios.

El problema base es que dichos apoyos extraordinarios, técnicamente debieron usarse en generar mayor productividad y capacidad económica, vamos, para provocar una derrama económica positiva. Sin embargo, el recurso se gasta más en privilegios a los pocos, como a los políticos, militares, etc.

Pensiones.

Christine Legarde, Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional, ha sido altamente criticada por haber señalado que "Los ancianos viven demasiado y eso es un riesgo para la economía global, tenemos que hacer algo". Desconozco si fueron sus palabras exactas, pero lo cierto es que la prolongación de la vida es un hecho real y el que una persona que tiene una expectativa de vida de 80 años de edad, si se retira a los 55 (caso Grecia), pues provoca un conflicto financiero al resto de la población para su manutención en forma de pensión.

La Troika, requiere a Grecia reformas de austeridad. Pero no es la primera vez, ya en 2010 se impusieron varias. Al parecer de economistas de la talla de Joseph Stiglitz y Paul Krugman, señalan que la actual recesión greca se debe precisamente a esas medidas de austeridad. Al menos los números muestran relación con su dicho.

En el Parlamento Europeo, se le requieren a Grecia, cinco solicitudes de parte de Guy Verhofstadt (Miembro del Parlamento Europeo y previamente Primer Ministro de Bélgica) a Alexis Tsipras, Primer Ministro de Grecia.

  • Reestructura política para no permitir favoritismos a los políticos
  • Apertura de mercados en banca
  • Abrir mercados 
  • Abrir profesiones para el pueblo (hay 10 profesiones cerradas-privilegiadas en Grecia, citadas por el Sr. Verhofstadt)
  • Desaparecer privilegios a grupos como militares, propietarios de naves marítimas, de la Iglesia Ortodoxa, de las Islas Grecas y de los partidos políticos, etc.

Se le requieren estos acuerdos, con énfasis porque se considera que Alexis Tsipras, tiene un poder político muy amplio en Grecia hoy en día, incluso por encima de cualquier otro líder en el pasado inmediato. Y le pregunta directamente, ¿cómo quiere ser recordado en el futuro?, ¿cómo un accidente electoral que empobreció a su Nación, o como un reformador revolucionario real?

Soluciones

Pero, entonces ¿qué hacer? Las propuestas de Verhofstadt, son sensatas, pero quizá limitadas al tamaño del problema, o al menos de la lectura de las mismas, se pueden desarrollar más amplias ideas.

La situación Greca, y ahora lo ligo con México o cualquier otra Nación en desarrollo, debe reaccionar con reformas. Pero no las del tipo de "apretón del cinturón" para la población, pues es la población la que precisamente, ahorcada financieramente, llevará a una mayor recesión a dicha Nación. El cinturón apretado debe aplicarse a las élites, que incluyen desde políticos, religiosos y militares, hasta gente común que se ha aprovechado de esta situación de las pensiones y por supuesto, causa la improductividad (¿no le suena a la situación del IMSS, PEMEX, et al?). Grecia requiere inversión privada, gente productiva y dispuesta a invertir en su Nación, productivamente.

En México, se han logrado en los últimos 3 años una serie de reformas estructurales pendientes. Tan pendientes como de 20 años. Por lo que sus alcances son limitados. México debe iniciar un proceso de segunda generación de reformas estructurales, como las que se solicitan a Grecia de manera ampliada, pues si bien no estamos en su posición, son necesarias y en su caso son preventivas.

Condicionales

Si continúan con inversiones improductivas, no avanzarán. Si continúan astringencias fiscales a la población, no avanzarán. Si continúan los privilegios, no avanzarán. Y me parece que es lo mismo que debiese empezar a discutirse en México, y demás Naciones en desarrollo, cuando si bien sus números no necesariamente nos apuntala a una crisis como la Greca, es algo ya vivido y que no estamos exentos de repetir, y quizá más pronto que lo imaginado.

Las inversiones improductivas en Juárez del Camino Real, en el DF de la Estela de Luz, entre otros, son reflejo de lo mal que gasta el gobierno. La incapacidad de provocar por parte del Gobierno de Peña Nieto, una reacción positiva a su mayor ingreso y gasto público, de igual forma, demuestra que el gobierno no gasta mejor. Por ende, un impulso a que el gasto provenga del sector privado, sería mucho más impactante, provocando la inversión fija adecuada para promover la productividad.

La eliminación de privilegios a partidos políticos, a políticos en ejercicio, a grupos de poder monopólico, etc., simplemente es una necesidad de alta urgencia, para evitar situaciones tan graves como las que se viven en Grecia.

Y el llamado a apertura de mercados, en realidad busca por un lado la eliminación de monopolios y por otro la desregulación. Cada vez que un legislador presume una nueva Ley, mi imagino una nueva barda para movilizar la economía. Debemos revisar bien a bien, qué normas son necesarias para nuestra mejor convivencia social, y cuáles realmente no solo son innecesarias, sino obstruyen el desarrollo económico.

¿Qué va a ocurrir?

En el peor de los casos, la salida de Grecia del Euro, provocará probablemente mucha mayor volatilidad (claro, el tipo de cambio, por los cielos) y quizá la salida de otros miembros con problemas similares, como España, Portugal y quizá Italia.

Ello ocasionará tipos de cambios impensables, y quizá una ralentización en la economía (de nueva cuenta).

En 2008-2009, hubo una crisis global, que básicamente superamos solos (los mexicanos). El impacto indirecto que Europa le genere a México, quizá no sea de las dimensiones de la recesión 2008-2009; por lo que si bien seguiremos sin avanzar, realmente no veo que se pueda convertir en un escenario más complicado... claro, a reserva de que en lugar de disputar argumentos económicos, terminemos disputando una Tercer Guerra Mundial; algo poco probable.

Por ende, teniendo una idea del extremo negativo, la presión Europea de no permitir una mayor afectación a la que existe, podría provocar solo ligera inestabilidad temporal, pero siempre y cuando se reforme, no solo en Grecia, en el sentido de estas solicitudes de austeridad a quien correspondan y expansión al sector privado de cada Nación.

lunes, 22 de junio de 2015

Inconstitucionalidad del FACTA

Inconstitucionalidad del Acuerdo entre la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de los Estados Unidos Mexicanos y el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América para Mejorar el Cumplimiento Fiscal Internacional Incluyendo Respecto de FATCA  (Foreign Account Tax Compliance Act o Acuerdo para Intercambio de Información de Clientes de Instituciones Financieras en EE.UU.A. y subsidiarias)

Introducción

El FACTA es un Acuerdo para Intercambio de Información de Clientes de Instituciones Financieras en EE.UU.A. y subsidiarias; básicamente una norma americana que busca obtener información en instituciones financieras, con vínculo a los EE.UU.A., acerca de la actividad financiera de contribuyentes de los EE.UU.A., dado que en dicho País, lo son sea por residencia (en EE.UU.A.) o por ciudadanía (aún con residencia foránea).

En México, el acuerdo se denomina Acuerdo entre la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de los Estados Unidos Mexicanos y el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América para Mejorar el Cumplimiento Fiscal Internacional Incluyendo Respecto de FATCA.

El acuerdo mexicano entonces, tiene como propósito ligarse a FACTA, para lograr el mismo efecto en México, ampliar la capacidad fiscalizadora de la autoridad respecto los sujetos obligados bajo legislación mexicana.


Inconstitucionalidad

Dicho Acuerdo es Inconstitucional, por que afecta intereses de personas jurídicas en México, por la aplicación de un acuerdo que no cumple las formas para conformarse como tal, y por poner en riesgo derechos fundamentales, según el marco constitucional. Las razones se basan en:
  • Validez de los Tratados Internacionales
  • Convención de Viena
  • Ley sobre la Celebración de Tratados
  • Inconstitucionalidad de dicha Ley
  • FACTA basado en dicha Ley
  • Inconstitucionalidad de FACTA en México
Desarrollo de la Inconstitucionalidad

Validez de los Tratados Internacionales

Por una parte, está el tema de la jerarquía de los Tratados Internacionales:

Los Tratados Internacionales se encuentran al mismo nivel que las Leyes Secundarias, según interpretaciones jurisprudenciales de la SCJN acerca del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).

Sin embargo, ya hay tesis aisladas que aluden a que tienen una jerarquía superior incluso de las leyes secundarias y solo están por debajo de la Constitución misma (Novena Época. Registro: 192867. Tesis: P. LXXVII/99 y Novena Época. Registro: 172650. Tomo XXV).

Y dichos tratados, vinculan a todos los miembros del Estado mexicano, no importando esfera o poder competencial, brindando al concepto Tratado Internacional un trato incluso superior al de la Ley interna.

Por otra parte, en su estructura está el tema de quién puede suscribirlos:

Los Tratados Internacionales para obtener validez, están reglamentados en el artículo 89 fr. X. CPEUM, donde faculta solo al Titular del Ejecutivo federal a suscribir tratados que a la postre deban ser ratificados por el Senado. No se detectan facultades diversas, como las delegatorias.

Aunado a ello, se limita a dicha personalidad facultada para suscribir tratados, a no suscribirlos si estos implican alteración de los derechos fundamentales de los individuos, tratados sobre extradición de reos políticos, o delincuentes que hayan sido tratados como esclavos, entre otras.

Finalmente, para reglamentar los Tratados, México se adhirió a la Convención sobre el Derecho de los Tratados. México ratifica el 25/09/74, DOF 14/02/75, vigencia 20/01/80 (cuando 35 naciones lo ratificaron), mejor conocida como Convención de Viena.

Artículo 2, destaca que un pacto internacional puede denominarse como sea, y será siempre considerado un Tratado. Cabe mencionar que ésta convención se suscribió por el entonces Presidente C. Luis Echeverría Álvarez y fue ratificado por el Senado, por lo tanto es válido según el 89 y 133 CPEUM).

Por ende, no importa si se llama acuerdo interinstitucional o pacto por la verdad, siempre será considerado Tratado Internacional, vinculado al 89, 133 CPEUM y a la Convención de Viena.

Un detalle concéntrico de la Convención de Viena (CV), es el pilar del derecho internacional, el Pacta Sunt Servanda, que básicamente significa que lo acordado debe cumplirse. Y es que en la propia Convención se establece que no hay lugar de nulidad de los tratados, derivado incluso que estos violen la legislación interna de una Nación (artículo 27 CV) a menos que sea una norma de importancia fundamental (artículo 46 CV).

Pero, ¿qué es una norma de importancia fundamental? La manera más simple de interpretarlo (con reserva a ampliar la idea), son los derechos fundamentales, la forma de gobierno y la división de poderes, pilares jurídicos de la estructura del Estado Mexicano.

Derivado de la globalización y asimilación de esta para México, en 1992 se suscribe la Ley Sobre la Celebración de Tratados, buscando reglamentar la fracción X del artículo 89 CPEUM y la CV.

Dicha Ley diferencia entre Tratados y Acuerdos Interinstitucionales, brindando facultades para estos últimos a funcionarios de menor jerarquía que el Titular del Ejecutivo Federal e incluso de otras esferas como la estatal o incluso municipal.

Dicha diferenciación, delegación y supuesta reglamentación, no solo viola el artículo 89 fr. X., sino además el 117 CPEUM que prohíbe a las entidades federativas celebrar tratados con potencias extranjeras.

Además según la SCJN (Sexta Época. Registro 267564. SJF Volumen XLV: Rubro: Delegación de Facultades para Legislar. Competencia de las Secretarias De Estado), Restringe la posibilidad de que el Titular del Ejecutivo delegue en alguna otra persona o entidad, la referida facultad (legislar/reglamentar), pues ni el Poder Legislativo puede autorizar tal delegación.

Algunos miembros de la SCJN, se han posicionado de manera tal que dicen que el artículo 89 fr. X. CPEUM, no debe interpretarse tan “letrista” (véase Tesis P. XLV/98 IUIS 96235). Sin embargo, esto puede ocasionar que se dicten sentencias inconstitucionales.

Lo anterior, incluso va en contra de Jurisprudencia de la propia SCJN (Novena Época. Registro: 161139. Tomo XXXIV), que en esencia dice que un acto de autoridad al crear normas se puede combatir en juicio de garantías por no respetar formalidades para la creación de normas, de las establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, o incluso derivadas del respeto a la garantía de seguridad jurídica, debiendo demostrar que se trastoca el ordeno constitucional y no solo el orden legal.

A la vez, la máxima jurídica de que los ciudadanos podemos realizar lo que gustemos con las limitantes que las leyes disponen, y los funcionarios públicos solo pueden realizar lo que la Ley les dispone, se canaliza por medio de la Tesis de la Segunda Sala de la SCJN, Quinta Época, SJF LXXI, sobre Autoridades Administrativas, Constitucionalidad de sus Actos, y reitera que las autoridades administrativas sólo pueden hacer lo que la ley les permite.

Por ende la Ley Sobre la Celebración de Tratados, es inconstitucional por sobrepasar el ordenamiento constitucional, y por la creación de los Acuerdos Interinstitucionales, así como la facultad a los funcionarios públicos que cita acerca de que pueden firmarlos.

Una situación negativa es la que arroja la Tesis 2a.LXII/2010, emitida por la Segunda Sala, visible en el IUS 163910, donde resuelve acerca de que el Senado debe ratificar los Tratados, pero indirectamente convalido la existencia de los Acuerdos Interinstitucionales.

También la citada Ley  es inconstitucional al suplir al Senado, respecto el control que debía tener sobre la ratificación de un Tratado, disponiendo que la Secretaría de Relaciones Exteriores, debe dar el visto bueno a los Acuerdos Interinstitucionales. Incluso, si dichos Acuerdos fueran válidos, ¿por qué dicha secretaría de estado es la facultada y no el Senado?

Finalmente, el último argumento de inconstitucionalidad, es que el artículo 3 del Código Civil Federal obliga a la publicación de las disposiciones legales; los Acuerdos Interinstitucionales crean o modifican derechos y obligaciones, pero no son publicados regularmente.

El FACTA fue publicado dentro de una Resolución Miscelánea Fiscal (Anexo 25 de 2014).

FACTA

Bases

Como se cita arriba, FACTA es creada por EE.UU.A., para ampliar su capacidad fiscalizadora. Al ser norma extraterritorial y no contar con capacidad legal para aplicar eficazmente el objetivo del FATCA: Obliga a las instituciones financieras por medio de castigo económico a quien se rehúse a firmar el acuerdo con el IRS, consistente en retenerle el 30% de los pagos que en EE.UU.A. le realicen. Y dada la globalización de las finanzas, prácticamente todas las instituciones financieras caen en la situación.

La presunta reciprocidad no es tal, a la hora de que México firma el FACTA. Sucede que México no tiene facultades para la retención (sanción) citada, por lo que solo puede esperar el flujo de información, objetivo central del FACTA.

Inconstitucionalidad del FACTA

Razones

El FACTA fue firmado por un Subsecretario de Hacienda, basado en la Ley Sobre la Celebración de Tratados. Derivado del secreto bancario, no serán las instituciones financieras quienes reporten, sino el SAT. Finalmente la LSCT obliga a que la entidad que signa el Acuerdo, debe tener facultades para ello, y ni el SAT, ni SHCP, cuenta con dichas facultades según la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.

Por ende se resumen la aplicación de FACTA en:

a) FACTA no tiene fuerza legal para obligar a instituciones financieras mexicanas.
b) El Acuerdo lo firmaron los representantes de los gobiernos y no obliga a las instituciones privadas.
c) Que si una institución financiera mexicana omite información, solo se hará acreedora a una multa por falla en la Declaración Informativa.

d) FATCA no cumplirá sus objetivos respecto mexicanos con doble nacionalidad, pues para las instituciones financieras mexicanas estas personas son mexicanos.

Consecuencia

El problema para México es que derivado de la CV, El Acuerdo para FACTA sí tiene validez internacional, aun cuando se declare inconstitucional en cuanto a su aplicación en México (internamente) y en caso de incumplimiento podrá haber responsabilidad internacional para México, con fundamento en los artículos 27 y 46 CV.

Si el tema le parece de interés, contáctenos en alejandro.sandoval@solonegocios.mx