Inconstitucionalidad del FACTA

Inconstitucionalidad del Acuerdo entre la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de los Estados Unidos Mexicanos y el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América para Mejorar el Cumplimiento Fiscal Internacional Incluyendo Respecto de FATCA  (Foreign Account Tax Compliance Act o Acuerdo para Intercambio de Información de Clientes de Instituciones Financieras en EE.UU.A. y subsidiarias)

Introducción

El FACTA es un Acuerdo para Intercambio de Información de Clientes de Instituciones Financieras en EE.UU.A. y subsidiarias; básicamente una norma americana que busca obtener información en instituciones financieras, con vínculo a los EE.UU.A., acerca de la actividad financiera de contribuyentes de los EE.UU.A., dado que en dicho País, lo son sea por residencia (en EE.UU.A.) o por ciudadanía (aún con residencia foránea).

En México, el acuerdo se denomina Acuerdo entre la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de los Estados Unidos Mexicanos y el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América para Mejorar el Cumplimiento Fiscal Internacional Incluyendo Respecto de FATCA.

El acuerdo mexicano entonces, tiene como propósito ligarse a FACTA, para lograr el mismo efecto en México, ampliar la capacidad fiscalizadora de la autoridad respecto los sujetos obligados bajo legislación mexicana.

Inconstitucionalidad

Dicho Acuerdo es Inconstitucional, por que afecta intereses de personas jurídicas en México, por la aplicación de un acuerdo que no cumple las formas para conformarse como tal, y por poner en riesgo derechos fundamentales, según el marco constitucional. Las razones se basan en:

• Validez de los Tratados Internacionales
• Convención de Viena
• Ley sobre la Celebración de Tratados
• Inconstitucionalidad de dicha Ley
• FACTA basado en dicha Ley
• Inconstitucionalidad de FACTA en México

Desarrollo de la Inconstitucionalidad

Validez de los Tratados Internacionales

Por una parte, está el tema de la jerarquía de los Tratados Internacionales:

Los Tratados Internacionales se encuentran al mismo nivel que las Leyes Secundarias, según interpretaciones jurisprudenciales de la SCJN acerca del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).

Sin embargo, ya hay tesis aisladas que aluden a que tienen una jerarquía superior incluso de las leyes secundarias y solo están por debajo de la Constitución misma (Novena Época. Registro: 192867. Tesis: P. LXXVII/99 y Novena Época. Registro: 172650. Tomo XXV).

Y dichos tratados, vinculan a todos los miembros del Estado mexicano, no importando esfera o poder competencial, brindando al concepto Tratado Internacional un trato incluso superior al de la Ley interna.

Por otra parte, en su estructura está el tema de quién puede suscribirlos:

Los Tratados Internacionales para obtener validez, están reglamentados en el artículo 89 fr. X. CPEUM, donde faculta solo al Titular del Ejecutivo federal a suscribir tratados que a la postre deban ser ratificados por el Senado. No se detectan facultades diversas, como las delegatorias.

Aunado a ello, se limita a dicha personalidad facultada para suscribir tratados, a no suscribirlos si estos implican alteración de los derechos fundamentales de los individuos, tratados sobre extradición de reos políticos, o delincuentes que hayan sido tratados como esclavos, entre otras.

Finalmente, para reglamentar los Tratados, México se adhirió a la Convención sobre el Derecho de los Tratados. México ratifica el 25/09/74, DOF 14/02/75, vigencia 20/01/80 (cuando 35 naciones lo ratificaron), mejor conocida como Convención de Viena.

Artículo 2, destaca que un pacto internacional puede denominarse como sea, y será siempre considerado un Tratado. Cabe mencionar que ésta convención se suscribió por el entonces Presidente C. Luis Echeverría Álvarez y fue ratificado por el Senado, por lo tanto es válido según el 89 y 133 CPEUM).

Por ende, no importa si se llama acuerdo interinstitucional o pacto por la verdad, siempre será considerado Tratado Internacional, vinculado al 89, 133 CPEUM y a la Convención de Viena.

Un detalle concéntrico de la Convención de Viena (CV), es el pilar del derecho internacional, el Pacta Sunt Servanda, que básicamente significa que lo acordado debe cumplirse. Y es que en la propia Convención se establece que no hay lugar de nulidad de los tratados, derivado incluso que estos violen la legislación interna de una Nación (artículo 27 CV) a menos que sea una norma de importancia fundamental (artículo 46 CV).

Pero, ¿qué es una norma de importancia fundamental? La manera más simple de interpretarlo (con reserva a ampliar la idea), son los derechos fundamentales, la forma de gobierno y la división de poderes, pilares jurídicos de la estructura del Estado Mexicano.

Derivado de la globalización y asimilación de esta para México, en 1992 se suscribe la Ley Sobre la Celebración de Tratados, buscando reglamentar la fracción X del artículo 89 CPEUM y la CV.

Dicha Ley diferencia entre Tratados y Acuerdos Interinstitucionales, brindando facultades para estos últimos a funcionarios de menor jerarquía que el Titular del Ejecutivo Federal e incluso de otras esferas como la estatal o incluso municipal.

Dicha diferenciación, delegación y supuesta reglamentación, no solo viola el artículo 89 fr. X., sino además el 117 CPEUM que prohíbe a las entidades federativas celebrar tratados con potencias extranjeras.

Además según la SCJN (Sexta Época. Registro 267564. SJF Volumen XLV: Rubro: Delegación de Facultades para Legislar. Competencia de las Secretarias De Estado), Restringe la posibilidad de que el Titular del Ejecutivo delegue en alguna otra persona o entidad, la referida facultad (legislar/reglamentar), pues ni el Poder Legislativo puede autorizar tal delegación.

Algunos miembros de la SCJN, se han posicionado de manera tal que dicen que el artículo 89 fr. X. CPEUM, no debe interpretarse tan “letrista” (véase Tesis P. XLV/98 IUIS 96235). Sin embargo, esto puede ocasionar que se dicten sentencias inconstitucionales.

Lo anterior, incluso va en contra de Jurisprudencia de la propia SCJN (Novena Época. Registro: 161139. Tomo XXXIV), que en esencia dice que un acto de autoridad al crear normas se puede combatir en juicio de garantías por no respetar formalidades para la creación de normas, de las establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, o incluso derivadas del respeto a la garantía de seguridad jurídica, debiendo demostrar que se trastoca el ordeno constitucional y no solo el orden legal.

A la vez, la máxima jurídica de que los ciudadanos podemos realizar lo que gustemos con las limitantes que las leyes disponen, y los funcionarios públicos solo pueden realizar lo que la Ley les dispone, se canaliza por medio de la Tesis de la Segunda Sala de la SCJN, Quinta Época, SJF LXXI, sobre Autoridades Administrativas, Constitucionalidad de sus Actos, y reitera que las autoridades administrativas sólo pueden hacer lo que la ley les permite.

Por ende la Ley Sobre la Celebración de Tratados, es inconstitucional por sobrepasar el ordenamiento constitucional, y por la creación de los Acuerdos Interinstitucionales, así como la facultad a los funcionarios públicos que cita acerca de que pueden firmarlos.

Una situación negativa es la que arroja la Tesis 2a.LXII/2010, emitida por la Segunda Sala, visible en el IUS 163910, donde resuelve acerca de que el Senado debe ratificar los Tratados, pero indirectamente convalido la existencia de los Acuerdos Interinstitucionales.

También la citada Ley  es inconstitucional al suplir al Senado, respecto el control que debía tener sobre la ratificación de un Tratado, disponiendo que la Secretaría de Relaciones Exteriores, debe dar el visto bueno a los Acuerdos Interinstitucionales. Incluso, si dichos Acuerdos fueran válidos, ¿por qué dicha secretaría de estado es la facultada y no el Senado?

Finalmente, el último argumento de inconstitucionalidad, es que el artículo 3 del Código Civil Federal obliga a la publicación de las disposiciones legales; los Acuerdos Interinstitucionales crean o modifican derechos y obligaciones, pero no son publicados regularmente.

El FACTA fue publicado dentro de una Resolución Miscelánea Fiscal (Anexo 25 de 2014).

FACTA

Bases

Como se cita arriba, FACTA es creada por EE.UU.A., para ampliar su capacidad fiscalizadora. Al ser norma extraterritorial y no contar con capacidad legal para aplicar eficazmente el objetivo del FATCA: Obliga a las instituciones financieras por medio de castigo económico a quien se rehúse a firmar el acuerdo con el IRS, consistente en retenerle el 30% de los pagos que en EE.UU.A. le realicen. Y dada la globalización de las finanzas, prácticamente todas las instituciones financieras caen en la situación.

La presunta reciprocidad no es tal, a la hora de que México firma el FACTA. Sucede que México no tiene facultades para la retención (sanción) citada, por lo que solo puede esperar el flujo de información, objetivo central del FACTA.

Inconstitucionalidad del FACTA

Razones

El FACTA fue firmado por un Subsecretario de Hacienda, basado en la Ley Sobre la Celebración de Tratados. Derivado del secreto bancario, no serán las instituciones financieras quienes reporten, sino el SAT. Finalmente la LSCT obliga a que la entidad que signa el Acuerdo, debe tener facultades para ello, y ni el SAT, ni SHCP, cuenta con dichas facultades según la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.

Por ende se resumen la aplicación de FACTA en:

a) FACTA no tiene fuerza legal para obligar a instituciones financieras mexicanas.

b) El Acuerdo lo firmaron los representantes de los gobiernos y no obliga a las instituciones privadas.

c) Que si una institución financiera mexicana omite información, solo se hará acreedora a una multa por falla en la Declaración Informativa.

d) FATCA no cumplirá sus objetivos respecto mexicanos con doble nacionalidad, pues para las instituciones financieras mexicanas estas personas son mexicanos.

Consecuencia

El problema para México es que derivado de la CV, El Acuerdo para FACTA sí tiene validez internacional, aun cuando se declare inconstitucional en cuanto a su aplicación en México (internamente) y en caso de incumplimiento podrá haber responsabilidad internacional para México, con fundamento en los artículos 27 y 46 CV.

Si el tema le parece de interés, contáctenos en alejandro.sandoval@solonegocios.mx